Δικαστική απόφαση αλλοδαπού δικαστηρίου για διατροφή

1. Αρμοδιότητα κατά τόπο

Αρμόδιο δικαστήριο για την επιδίκαση διατροφής είναι σύμφωνα με την κρατούσα άποψη στη θεωρία και στη νομολογία το δικαστήριο της κατοικίας του υποχρέου,  σύμφωνα με το άρθρο 22 ΚπολΔ (Κ. Παπαδόπουλος, “Αγωγές Οικογενειακού Δικαίου” τόμος Α, έκδοση 2001, σελ 312 και υποσημείωση 900, με περαιτέρω παραπομπή σε θεωρία και νομολογία, αντίθετη άποψη Κεραμέας “Ερμηνεία ΚπολΔ”). Η άποψη του γράφοντος είναι ότι είναι εξαιρετικά δύσκολο για τον υπόχρεο να υπερασπιστεί τα δικαιώματά του σε ένα αλλοδαπό δικαστήριο, ακόμα και αν κληθεί να παρασταθεί. Τα έξοδα μιας τέτοιας ενέργειας είναι υπέρογκα, ενώ είναι πολύ δύσκολη και η μετάβαση οποιουδήποτε μάρτυρα στο εξωτερικό, καθιστώντας ιδιαίτερα δυσχερή τη θέση του υπόχρεου διατροφής. Εξίσου σημαντικό είναι, ότι παρότι σε πολλές τέτοιες περιπτώσεις η διεύθυνση κατοικίας του υπόχρεου είναι γνωστή, παρόλα αυτά δεν καλείται να παρασταθεί στο αλλοδαπό δικαστήριο, ούτε του επιδίδεται η αγωγή διατροφής. Συνήθως κοινοποιείται η  απόφαση σε μετάφραση. Έτσι όμως στερείται του δικαιώματός του να υπερασπιστεί τον εαυτό του και να εκθέσει τις απόψεις  του στο δικαστήριο, κατά παράβαση κάθε σχετικής διεθνούς συνθήκης, έστω και αν πρακτικά η παράσταση στο εξωτερικό είναι δύσκολη έως αδύνατη για την πλειοψηφία των πολιτών.
Κατά συνέπεια των ανωτέρω η απόφαση αλλοδαπού Δικαστηρίου δεν παράγει καμία έννομη συνέπεια στην Ελλάδα, καθώς το δικαστήριο αυτό είναι αναρμόδιο κατά τόπον για την εκδίκαση της υπόθεσης της διατροφής.

2. Το εφαρμοστέο δίκαιο

Ακόμα και αν δεχθούμε την άποψη της μειοψηφίας (Κεραμέας και παλαιότερη νομολογία), ότι δηλαδή η κατά τόπον αρμοδιότητα κρίνεται σύμφωνα με το άρθρο 33 ΚπολΔ , τότε θα είναι κατά τόπο αρμόδιο το αλλοδαπό Δικαστήριο, ωστόσο θα έπρεπε να εφαρμοστεί το ελληνικό δίκαιο σύμφωνα με το άρθρο 18 ΑΚ: οι σχέσεις μεταξύ γονέων και τέκνου ρυθμίζονται κατά σειρά: 1. από το δίκαιο της τελευταίας κοινής ιθαγένειάς τους, 2. από το δίκαιο της τελευταίας κοινής συνήθους διαμονής τους, 3. από το δίκαιο της ιθαγένειας του τέκνου. Στον όρο "σχέσεις γονέων και τέκνων" περιλαμβάνονται μεταξύ άλλων η επιμέλεια του προσώπου του τέκνου και η υποχρέωση διατροφής. Όταν τελευταία κοινή διαμονή του υπόχρεου με το τέκνο ήταν στην Ελλάδα, όπου και γεννήθηκε το τέκνο και έλαβε την ελληνική ιθαγένεια, τότε σε κάθε περίπτωση εφαρμοστέο είναι το ελληνικό δίκαιο.

3. Το δεδικασμένο από αλλοδαπή απόφαση

Τέλος σύμφωνα με το άρθρο 323 ΚπολΔ απόφαση αλλοδαπού δικαστηρίου αποτελεί δεδικασμένο στην Ελλάδα υπό προϋποθέσεις ,δηλαδή όπως προανέφερα η υπόθεση δεν υπαγόταν στην δικαιοδοσία των δικαστηρίων της Αυστρίας, σύμφωνα με το άρθρο 22 ΚπολΔ και επίσης εγώ ως διάδικος που ηττήθηκα, στερήθηκα του δικαιώματος υπεράσπισης και γενικότερα συμμετοχής στη δίκη. Κατά συνέπεια η απόφαση αυτή δεν αποτελεί δεδικασμένο στην Ελλάδα, αφού δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 323 ΚπολΔ.

4. Η ποινική δίωξη

Το άρθρο 358ΠΚ προϋποθέτει η υποχρέωση διατροφής να έχει αναγνωριστεί με δικαστική απόφαση. Στην περίπτωση ωστόσο των αποφάσεων αλλοδαπών δικαστηρίων, οι αποφάσεις που εκδόθηκαν δεν έχουν ισχύ δεδικασμένου στην Ελλάδα, για τους λόγους που αναλύθηκαν ανωτέρω.

Ακόμα και αν δεχθούμε την άποψη Κεραμέα για εφαρμογή του άρθρου 33 ΚπολΔ, σύμφωνα με την Γνωμ ΕισΑΠ 6/1990 για την εφαρμογή του άρθρου 358ΠΚ προϋποτίθεται η απόφαση αλλοδαπού δικαστηρίου να έχει κηρυχθεί εκτελεστή στην Ελλάδα: “στην περίπτωση όμως υπάρξεως αποφάσεως αλλοδαπού δικαστηρίου, για να έχει εφαρμογή το άρθρ. 358 ΠΚ, θα πρέπει η απόφαση του αλλοδαπού δικαστηρίου να έχει κηρυχθεί εκτελεστή στην Ελλάδα κατά το άρθρο 905 (σε συνδυασμό με το άρθρο 323 αριθ. 2 έως 5) του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας (πρβλ. Μπουροπούλου, Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα υπ`αριθ. 358, σημ. 6, σελ. 643)”. Ωστόσο όταν οι αποφάσεις αυτές δεν  κηρύσσονται εκτελεστές στην Ελλάδα με τη διαδικασία του άρθρου 905ΚΠολΔΔ, τότε δεν μπορεί να ασκηθεί ποινική δίωξη κατά του υποχρέου στην Ελλάδα για την υπόθεση αυτή.

5. Ο τόπος τελεσης του αδικήματος

Σύμφωνα με την ίδια γνωμοδότηση, σχετικά με τον τόπο τέλεσης του αδικήματος: Το κατ`άρθρ. 358 του Ποινικού Κώδικα έγκλημα της παραβιάσεως της υποχρεώσεως για διατροφή ανήκει στα καλούμενα γνήσια εγκλήματα παραλείψεως (πρβλ. ΑΠ 998/1981, ΠοινΧρ ΛΒ, 283, Μπουροπούλου, Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικος, υπ`αριθ. 358, σελ. 642, Χωραφά, Ποινικόν Δίκαιον, 1978, έκδοση υπό Κ. Σταμάτη, σελ. 161 και 163) και όχι στα κατ`άρθρ. 15 του Ποινικού Κώδικα δια παραλείψεως τελούμενα εγκλήματα (όπως είχε δεχθεί παλαιότερα η ΑΠ 134/1955, ΠοινΧρον Ε, 349, επικρινόμενη από τον Μπουρόπουλο, ο.π., υπ`άρθρ. 358 ΠΚ έγκλημα είναι γνήσιο έγκλημα παραλείψεως, ως τόπος εκτελέσεως του εγκλήματος αυτού θεωρείται, κατ`άρθρ. 16 του Ποινικού Κώδικα, ο τόπος, στον οποίο ο υπαίτιος όφειλε να επιχειρήσει την ενέργεια που παρέλειψε (Χωραφά, ο.π., σελ. 420) και ειδικότερα ο τόπος στον οποίο ο δράστης όφειλε να καταβάλει τη διατροφή ή στον οποίο κατοικεί ή διαμένει ο δικαιούχος (Μπουρόπουλος, ο.π., υπ`αριθ. 358, σημ. 3, πρβλ. και την ΑΠ 134/1955, ΠοινΧρ Ε, 350, εκκινούσα από την αποκρουόμενη εδώ άποψη του χαρακτήρα του εγκλήματος ως εγκλήματος δια παραλείψεως τελουμένου και δεχομένη ότι τόπος τελέσεως του εγκλήματος είναι ο τόπος της περιελεύσεως του δικαιούχου σε στερήσεις ή του εξαναγκασμού του να δεχθεί τη βοήθεια άλλων).

3. Ενόψει των όσων εκτέθηκαν παραπάνω παρέπεται ότι η νομική υπηρεσία, στην οποία έχει ανατεθεί η αρμοδιότητα και η ευθύνη της διενέργειας όλων των πράξεων που αναφέρονται στο άρθρο 6 του ΝΔ/τος 4421/1964 <<περί κυρώσεως της υπογραφείσης υπό της Ελλάδος την 20ήν Ιουνίου 1956 πολυμερούς Συμβάσεως περί διεκδικήσεως διατροφής εις την αλλοδαπήν>>, μπορεί, ενόψει του ότι το κατ`άρθρο 358 του ΠΚ έγκλημα της παραβιάσεως της υποχρεώσεως για διατροφή διώκεται εξ επαγγέλματος (και όχι κατ`έγκληση, εξαιρέσει των παρακάτω στο στοιχείο γ περιπτώσεων), να ζητήσει από τον αρμόδιο Εισαγγελέα Πλημμελειοδικώς να ασκήσει ποινική δίωξη, υπό τον όρο ότι θα συντρέχουν και οι ακόλουθες προϋποθέσεις: α) Η τυχόν υπάρχουσα αλλοδαπή δικαστική απόφαση για διατροφή εκ του νόμου να έχει κηρυχθεί εκτελεστή στην Ελλάδα (κατά τα ως άνω στον αριθμό 1 εκτεθέντα). β) Ο τόπος τελέσεως του εγκλήματος (κατά τα ως άνω στον αριθμό 2 εκτεθέντα) να κείται εντός των ορίων της Ελληνικής Επικράτειας. γ) Αν το έγκλημα τελέσθηκε στην αλλοδαπή θα πρέπει για να ασκηθεί ποινική δίωξη, να συντρέχουν και οι προϋποθέσεις του άρθρου 6 του ΠΚ (αν δράστης του εγκλήματος είναι ημεδαπός) ή του άρθρου 7 του ΠΚ (αν δράστης του εγκλήματος είναι αλλοδαπός).

Σύμφωνα, δε, με το άρθρο 6 παρ. 3ΠΚ, για τα πλημμελήματα που τελέστηκαν από ημεδαπό στην αλλοδαπή, απαιτείται έγκληση του παθόντος ή αίτηση της κυβέρνησης,